/ / Новости PRAVO.BY
30.03.2018

Профессионально об актуальном: Договор конвертируемого займа в положениях Декрета Президента Республики Беларусь от 21 декабря 2017 г. № 8 «О развитии цифровой экономики»

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 18 февраля 2018 г.

В венчурной индустрии прибыльность нового предприятия – понятие весьма условное. Компания может долгое время вообще не приносить прибыли, поскольку все доходы, а также дополнительные инвестиции направлены на рост бизнеса и освоение новых рынков. Зачастую компании показывают прибыль только после выхода на биржу (IPO).

Вместе с тем это совершенно не значит, что инвесторы в ходе роста компании не получают прибыль. Для них оптимальной стратегией на стадии роста является как можно более раннее финансирование стартапа: это позволяет получить максимальную долю в компании, когда новый бизнес больше всего нуждается в деньгах. Однако на самой ранней, «посевной» или «предпосевной» стадии инвестиционные сделки заключаются с гораздо большей опаской.

Классический механизм инвестирования с выпуском акций в таком случае мало применим. Во-первых, он дорог и требует времени. Во-вторых, оценка бизнес-идеи на начальном этапе практически невозможна: слишком небольшой путь пройден для ее полноценной реализации. Использование залога также вряд ли возможно: ликвидного имущества у компании на «посевном» этапе, как правило, нет. В мировой практике широко используется конвертируемый заем, который представляет собой способ «дать в залог» долю либо акции компании без их передачи инвестору.

Имея целью законодательно закрепить известные иностранным инвесторам правовые инструменты и реализовать механизмы, необходимые для повышения привлекательности инвестирования в компании с высоким риском невозврата вложенных средств, положения о конвертируемом займе нашли свое отражение в пункте 5.1 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет). Рассмотрим их содержание подробнее.

Согласно части второй пункта 5.1 Декрета по договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика.

С позиции гражданского законодательства рассматриваемый договор представляет собой заемное обязательство, содержащее элементы отступного (статья 380 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), в качестве которого могут выступать акции, доля (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика либо создаваемые в будущем (после увеличения уставного фонда). Однако, если в классическом соглашении об отступном устанавливается дополнительная опция для должника (в роли которого в нашем случае выступает заемщик) – заменить предмет исполнения на иной, согласованный с кредитором (заимодавцем), то в рамках конвертируемого займа заемщик не вправе говорить о безусловном наличии у него альтернативы по исполнению обязательства, вытекающего из договора конвертируемого займа (хотя при наличии соответствующего соглашения сторон в договоре конвертируемого займа такое право выбора исполнения у заемщика может появиться).

Особенностью договора займа является его возвратность. По правилам, установленным статьями 191, 192 ГК, срок возврата займа должен быть определен одним из следующих способов:

  • календарной датой;

  • истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами;

  • указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, то есть такое событие не должно зависеть от воли сторон.

В отношении последнего порядка определения срока Декрет дополняет норму ГК таким образом, что исполнение по конвертируемому займу может осуществляться при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий.

В соответствии с частью третьей пункта 5.1 Декрета срок передачи акций, доли (части доли) (увеличения уставного фонда), цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа.

Представленное положение можно толковать двояко. С одной стороны, его можно рассматривать как указание на существенные условия договора конвертируемого займа и все договоры, в которых эти условия (кроме размера и порядка уплаты процентов за пользование займом) не установлены, считать незаключенными. То есть каждый договор конвертируемого займа должен содержать указание на:

  • срок передачи акций (доли, части доли) либо срок увеличения уставного фонда (в зависимости от используемого способа исполнения обязательства);

  • цену акций, цену доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения;

  • в случае, если договор конвертируемого займа предусматривает возможность возврата займа, уплаты процентов – размер и порядок уплаты процентов за пользование займом.

С другой стороны, отсутствие любого из указанных условий не является проблемой, поскольку в случае возникновения спора все эти условия могут быть разрешены на основании соответствующих положений ГК, а именно, статьями 295, 394 и 762.

По нашему мнению, в силу отсутствия жесткого долженствования (в виде слов «обязаны предусматривать» либо иных) часть третья пункта 5.1 Декрета не устанавливает условия, обязательные к включению в договор займа, выступая лишь в качестве настоятельного напоминания. Как следствие, отсутствие любого из указанных условий не должно влечь признание договора конвертируемого займа незаключенным.

Как указано в части четвертой пункта 5.1 Декрета, заемщик обязуется возвратить заимодавцу выданную сумму денег (сумму займа) вместо передачи указанных акций, доли (части доли), уплатить проценты за пользование займом, только если возврат суммы займа, уплата процентов предусмотрены договором.

Таким образом, подчеркивается ключевое отличие от классического договора займа, который согласно пункту 1 статьи 760 ГК по умолчанию предполагает возврат заимодавцу такой же суммы денег (суммы займа). Среди иных отличий от классического займа следует упомянуть:

  • предмет договора конвертируемого займа, в качестве которого могут выступать только деньги (классический заем допускает передачу вещей, в том числе определенных родовыми признаками (пункт 1 статьи 760 ГК));

  • специальный субъектный состав договора конвертируемого займа в лице резидента Парка высоких технологий (часть 1 пункта 5.1 Декрета) или субъекта малого предпринимательства, являющегося организацией, осуществляющей деятельность в сфере технологий V (информационно-коммуникационные технологии, биотехнологии, технологии в области микро- и радиоэлектроники, технологии в области роботостроения и приборостроения, вычислительной, оптико-волоконной техники и офисного оборудования, производства медтехники и оказания высокотехнологичной медпомощи, технологии производства фармацевтической продукции, новых материалов с заданными свойствами, авиакосмические технологии, технологии в области атомной энергетики и возобновляемых источников энергии) и VI технологических укладов (нанотехнологии, генно-инженерные и клеточные технологии, технологии искусственного интеллекта, аддитивные технологии) (пункт 8 Декрета). При этом согласно пункту 8 Декрета второй стороной по договору конвертируемого займа с упомянутыми выше субъектами малого предпринимательства должен выступать нерезидент Республики Беларусь.

В остальном договор конвертируемого займа сохраняет иные признаки, присущие классическому займу, а именно:

  • носит реальный характер (закреплен в легальном определении частью 2 пункта 5.1 Декрета: «заимодавец передает...» (а не «обязуется передать»));

  • деньги передаются в собственность заемщика (пункт 1 статьи 760 ГК);

  • заключается в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законодательством размер базовой величины, а в случаях, когда заимодавцем является юридическое лицо, – независимо от суммы (пункт 1 статьи 761 ГК);

  • может носить целевой характер (статья 767 ГК).

Возмездность является общим правилом для договоров займа денег. Если в договоре займа ничего не сказано ни о его возмездности, ни о размере процентов, срабатывает презумпция возмездности. Проценты по такому договору подлежат уплате ежемесячно по ставке рефинансирования на момент возврата займа или его части. Они начисляются за весь период до дня возврата займа, в том числе досрочного. Однако, по мнению автора, буквальное толкование части 4 пункта 5.1 Декрета позволяет сделать обратный вывод применительно к конвертируемому займу, а именно: уплата процентов осуществляется лишь в том случае, если это прямо предусмотрено в договоре конвертируемого займа. Такой подход не противоречит статье 762 ГК, которая допускает беспроцентный характер займа не только прямым указанием в самом договоре займа, но и в предусмотренных законодательством случаях.

Вместе с тем при согласовании сторонами в договоре конвертируемого займа условия об уплате процентов без указания размера процентов или порядка его определения такой размер следует определять по правилам все той же статьи 762 ГК, то есть по ставке рефинансирования Национального банка Республики Беларусь. Следует помнить, что это умолчание применимо лишь в отношении конвертируемого займа, выданного в белорусских рублях. Поскольку учетная ставка Национального банка устанавливается только для обязательств в белорусских рублях, а официально установленной ставки Национального банка по обязательствам в иностранной валюте не существует, то при использовании иностранной валюты в расчетах по обязательствам в случаях, порядке и на условиях, допускаемых и определяемых законодательством, нормы статьи 366 ГК не применяются (пункт 5 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.01.2004 № 1 «О некоторых вопросах применения норм Гражданского кодекса Республики Беларусь об ответственности за пользование чужими денежными средствами»).

В части пятой пункта 5.1 Декрета указывается, что в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не несет установленной законодательством обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика), в отношении которой (которых) заключен договор конвертируемого займа, и не вправе отчуждать такую долю (часть доли, акции) иным лицам, если иное не установлено договором.

Говоря об обязанностях по уменьшению уставного фонда общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, следует обратиться к положениям статьи 100 Закона Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» (далее – Закон), а применительно к акционерному обществу – к части шестой статьи 77 Закона. В обоих случаях общество должно распорядиться полученной долей (акциями) одним из способов, допускаемых законодательством, в течение годичного срока либо уменьшить свой уставный фонд на величину стоимости приобретенной доли (сумму номинальных стоимостей собственных акций общества, поступивших в его распоряжение).

Причины таких ограничений объяснимы. Пока доля (акции) находится у общества, они представляют собой неоплаченную часть уставного фонда, и цель общества – реализовать их и направить полученные деньги (иные материальные ценности) на оплату уставного фонда. Иной случай имеет место применительно к конвертируемому займу, в рамках которого общество уже получило необходимые денежные средства, но в то же время может не спешить с передачей заимодавцу прав на долю (акции). Такая доля либо акции в будущем будут переданы инвестору, если у него возникнет соответствующее право по конвертируемому займу. Как следствие, положения Декрета устраняют обязанность по уменьшению уставного фонда на период действия договора конвертируемого займа. Более того, на период действия договора конвертируемого займа общество является в некотором смысле ответственным хранителем доли (акций), поскольку Декрет налагает ограничение на ее (их) отчуждение (что представляется вполне разумным, поскольку в противном случае общество могло «продать» долю (акции) по нескольку раз). Приведенное ограничение не является императивным и может быть устранено путем соответствующего указания в договоре конвертируемого займа.

Необходимо обратить внимание, что Декрет не оговаривает последствий реализации инвестором своих прав на возврат конвертируемого займа в денежной форме (при наличии соответствующего права в договоре). Несомненно, у общества и его органов возобновляется обязанность распорядиться той долей (акциями), которая не была передана заимодавцу в рамках договора конвертируемого займа. Что касается срока, в течение которого общество должно совершить соответствующие действия, то такой срок, по мнению автора, следует установить кратным одному году по аналогии со статьями 77, 100 Закона и исчислять его с момента прекращения обязательства общества по возврату заимодавцу суммы конвертируемого займа.

По прямому указанию части шестой пункта 5.1 Декрета на отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства:

  • о преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозяйственного общества, праве приобретения хозяйственным обществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве закрытого акционерного общества предложить третьему лицу приобрести акции данного общества, не востребованные в результате реализации его акционерами преимущественного права на их приобретение;

  • о формировании уставного фонда хозяйственного общества в части недопустимости освобождения учредителя (участника) хозяйственного общества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций) путем зачета требований к хозяйственному обществу.

Регулирование отношений между участниками обществ с ограниченной ответственностью изначально направлено на установление и защиту принципа стабильности субъектного состава участников, к свидетельствам которого относится, помимо прочего, особый порядок перехода прав на долю к иным лицам, не являющимся участниками общества. Так, согласно статье 100 Закона общество с ограниченной (дополнительной) ответственностью должно продать принадлежащую ему долю в порядке осуществления преимущественного права приобретения доли в уставном фонде общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, установленного статьей 98 Закона. Похожие положения установлены и в отношении акций закрытых акционерных обществ в статье 73 Закона.

Однако такой подход делал бы договор конвертируемого займа близким к алеаторному, то есть заимодавец мог бы не получить ту долю в уставном фонде либо те акции, на которые рассчитывал при заключении договора конвертируемого займа. Следовательно, норму Декрета в части деактивации положений о преимущественном праве приобретения долей общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью (акций закрытого акционерного общества), о праве приобретения хозяйственным обществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и о праве закрытого акционерного общества предложить третьему лицу приобрести акции данного общества следует признать необходимым условием для существования конвертируемых займов не только на бумаге, но и на деле.

Применительно к ограничению по возможности оплаты уставного фонда хозяйственного общества путем зачета требований к обществу следует отметить следующее. Пункт 2 статьи 99 ГК, часть шестая статьи 29 Закона изначально были введены в целях противодействия формированию уставных фондов хозяйственных обществ, не подкрепленных реальными средствами (имуществом). Однако оплата уставного фонда общества путем зачета требований к нему не может негативно отразиться на правах кредиторов общества, поскольку последнее не обязано держать на балансе внесенное в оплату уставного фонда имущество, в этой связи вопрос «реального наполнения» уставного фонда денежными средствами (имуществом) является относительным.

Опыт применения указанных норм показывает, что действующее законодательство не способно предотвратить все существующие на практике способы создания «дутых» уставных фондов (внесение в уставный фонд прав пользования различными объектами гражданских прав и т.д.); в этой связи указанные нормы не способны гарантировать права кредиторов, а значит, малоэффективны. Одновременно эти ограничения делали невозможным прямую конвертацию долга в дополнительные акции/доли в отношениях между акционером/участником и компанией, которой таким акционером/участником был предоставлен заем. Таким образом, Декрет устранил для отдельно взятого договора запрет на конвертацию долга путем зачета требований к обществу.

Говоря об устранении ряда ограничений, свойственных обороту долей в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью и акциям закрытых акционерных обществ, стоит отметить, что заключение и последующее исполнение конвертируемого займа предполагает вхождение в состав хозяйственного общества нового участника. Как следствие, решение о заключении такого договора необходимо принимать на общем собрании участников (акционеров) с учетом требуемого Законом количества голосов для принятия соответствующих решений (в зависимости от способа конвертации займа, а именно путем передачи доли (акций), находящейся на балансе заемщика, либо путем увеличения уставного фонда).

В частности, при принятии решения общим собранием участников о заключении обществом (в качестве заемщика) договора конвертируемого займа с последующей передачей заимодавцу прав на долю, находящуюся на балансе общества, следует руководствоваться частью третьей статьи 100 Закона, а для случая увеличения уставного фонда на сумму конвертируемого займа – частью шестой статьи 105 Закона. В аналогичных ситуациях применительно к закрытому акционерному обществу, по мнению автора, следует руководствоваться частью 6 статьи 83 Закона (хотя она и не содержит положений о том, какой орган и в каком порядке вправе принимать решение о продаже акций закрытого акционерного общества, находящихся на его балансе).

В соответствии с частью седьмой пункта 5.1 Декрета доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (то есть на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль.

По общему правилу денежные средства или имущество, полученные организацией от участников в качестве взносов в ее уставный фонд в размерах, предусмотренных уставом, не учитываются при определении этой организацией валовой прибыли (пункт 1 статьи 136 Налогового кодекса Республики Беларусь). Поэтому при исчислении налога на прибыль хозяйственное общество не включает в состав доходов взносы в уставный фонд в размерах, установленных его уставом.

Однако положения договора о конвертируемом займе не позволяют в полной мере толковать получаемые денежные средства как вклад в уставный фонд (хотя именно такую роль они и играют), хотя бы ввиду иного отличного от конвертируемого займа порядка формирования уставного фонда. Как следствие, полученные заемщиком денежные средства по договору конвертируемого займа при последующей конвертации суммы займа в акции, долю (часть доли) могли быть отнесены к внереализационным доходам и облагаться налогом на прибыль в общем порядке. Рассматриваемая норма Декрета исключила такой подход, а также освободила заемщика от уплаты налога на прибыль по доходам в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации над их первоначальным размером (номинальной стоимостью).

Рассмотренный механизм конвертируемого займа направлен на упрощение порядка финансирования компаний с одновременным предоставлением инвесторам гарантий на получение доли в бизнесе. Представляется, что подобные возможности впоследствии не будут ограничены рамками Парка высоких технологий, что позволит обеспечить большую привлекательность белорусского права и приведет в итоге к структурированию значительного числа сделок по национальному законодательству.

Слепич М.Ю.,
старший юрист ООО «Арцингер и партнеры»

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!